Con fecha 9 de marzo de 2021, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el decreto a través del cual se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley de la Industria Eléctrica (la “LIE”), mismo que entrará en vigor al día siguiente de su publicación (el “Decreto”).
Los términos del Decreto son esencialmente los mismos a aquellos propuestos por el Presidente de la República al Congreso de la Unión el pasado 29 de enero de 2021, a través de la “Iniciativa con Proyecto de Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones de la Ley de la Industria Eléctrica” (la “Iniciativa”) (1).
Al respecto, el Decreto reforma algunas de las disposiciones de la LIE, incluyendo, principalmente, las que a continuación se señalan para los siguientes efectos:
- Modificar el criterio de despacho eléctrico aplicable por el Centro Nacional de Control de Energía (“CENACE”) a efecto de favorecer la energía eléctrica que genere la Comisión Federal de Electricidad (la “CFE”).
- Eliminar la disposición que obliga a los Suministradores de Servicios Básicos a celebrar Contratos de Cobertura Eléctrica exclusivamente a través de subastas públicas, las cuales habían demostrado una reducción significativa en el precio al que CFE Suministro Básico podía adquirir productos en el mercado eléctrico.
- Lograr que el CENACE dé prioridad a las Centrales Eléctricas Legadas con compromiso de entrega física para el uso de la Red Nacional de Transmisión y las Redes Generales de Distribución.
- Permitir el acceso abierto y no indebidamente discriminatorio a las Red Nacional de Transmisión y a las Redes Generales de Distribución únicamente “cuando sea técnicamente factible”, sin definir criterios objetivos que califiquen dicha factibilidad técnica.
- Prever que el Mercado Eléctrico Mayorista deberá garantizar, en primera instancia, a los nuevos Contratos de Cobertura Eléctrica con Compromiso de Entrega Física que sólo podrán ser celebrados por Suministradores de Servicios Básicos y, en segundo término, el suministro que presten generadores de energías limpias.
- Establecer que los Certificados de Energías Limpias se otorgarán a cualquier Generador que produzca energía a partir de Energías Limpias, independientemente de la fecha de inicio de operación comercial de la central correspondiente, con lo cual se pone en riesgo el valor de dichos productos en el mercado considerando el volumen adicional de Certificados de Energías Limpias que podrán otorgarse a las centrales propiedad de la CFE.
Finalmente, es importante mencionar que los Artículos Transitorios del Decreto establecen que:
(i) se derogan las disposiciones que se opongan al Decreto,
(ii) los permisos de autoabastecimiento que se rigen por la anterior Ley del Servicio Público de Energía Eléctrica (la “LSPEE”) que se hayan obtenido en fraude a la ley, deberán ser revocados por la Comisión Reguladora de Energía (“CRE”) mediante el procedimiento administrativo correspondiente, y
(iii) los Contratos de Compromiso de Capacidad de Generación de Energía Eléctrica y Compraventa de Energía Eléctrica suscritos con productores independientes de energía celebrados en términos de la abrogada LSPEE, deberán ser revisados a fin de garantizar su legalidad y el cumplimiento del requisito de rentabilidad para el Gobierno Federal y, en su caso, deberán ser renegociados o terminados en forma anticipada.
Resulta relevante señalar que la Iniciativa que antecedió el Decreto encontró una fuerte oposición por parte de diversos participantes del mercado, cámaras y asociaciones empresariales y sus agremiados, órganos constitucionales autónomos del Estado Mexicano, tales como la Comisión Federal de Competencia Económica, y varios partidos políticos de oposición. Los principales argumentos legales relacionados con dicha oposición se refieren al carácter inconstitucional de diversas disposiciones de la Iniciativa y los efectos anticompetitivos que pueden resultar de su implementación. Además, los grupos opositores han expresado su preocupación por la contravención de la Iniciativa con la legislación en materia ambiental, con los compromisos internacionales de México en relación con la reducción de las emisiones de carbono y con las obligaciones de México al amparo de varios tratados de libre comercio y acuerdos de promoción y protección recíproca de las inversiones de los que México es parte, tales como el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC).
Con base en lo anterior, es importante tomar en cuenta que existen mecanismos legales para combatir las disposiciones del Decreto y es de esperarse que se interpongan acciones de inconstitucionalidad o controversias constitucionales ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación en contra de las mismas, y que se interpongan amparos por parte de particulares, incluyendo participantes de mercado y cámaras y asociaciones empresariales y sus agremiados. Dichas acciones de inconstitucionalidad podrán ser interpuestas por legisladores, Senadores o Diputados, que representen al menos un tercio del total de legisladores de la Cámara correspondiente del Congreso de la Unión, y por la Comisión Federal de Competencia Económica y demás órganos constitucionales autónomos que decidan impugnar el Decreto mediante una controversia constitucional. En el caso de la interposición de solicitudes de amparo por parte de particulares que busquen la protección de la justicia federal en contra de las disposiciones del Decreto, dichas solicitudes de amparo deben presentarse durante los 30 días hábiles siguientes a la entrada en vigor del Decreto cuando el amparo se solicite contra modificaciones a la LIE de naturaleza autoaplicativa, es decir, que no requieran de un acto administrativo posterior a su entrada en vigor para su implementación.
Recientemente, la Secretaría de Energía (“SENER”), en cumplimiento de una resolución judicial federal, declaró sin efecto la política de confiabilidad(2) emitida en el mes de mayo de 2020 que pretendía implementar medidas de naturaleza similar a las contenidas en el Decreto. La resolución judicial que obliga a la SENER a revocar la referida política hizo valer argumentos legales esgrimidos al impugnarla que muy probablemente puedan ser utilizados para impugnar el Decreto, considerando su naturaleza y efectos similares.
También hay que tener en cuenta que las disposiciones del Decreto requieren que la SENER, la CRE y el CENACE realicen, dentro de un plazo máximo de 180 días naturales, las modificaciones que sean necesarias a todos los acuerdos, resoluciones, lineamientos, políticas, criterios, manuales y demás instrumentos regulatorios expedidos en materia de energía eléctrica, con el fin de alinearlos a lo previsto en el Decreto. En tal sentido, las partes afectadas por dichas modificaciones también tendrán a su alcance y podrán interponer medios de defensa adicionales contra las mismas conforme sean emitidas y entren en vigor.
Los invitamos a comunicarse con sus contactos usuales en Ritch Mueller para comentar cualquier situación particular en relación con el Decreto, sus consecuencias particulares y los potenciales medios de defensa que podrían implementarse en relación con cualquiera de dichas consecuencias. En caso de ser necesario, ponemos a su disposición la dirección [email protected] mediante la cual podremos canalizar su inquietud a los miembros idóneos de nuestro equipo.
